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18 de Outubro de 2017

Concurso Público: Direito Subjetivo à nomeação e benefício de “final de fila”

Moradei & Souto Advogados, Advogado
há 2 anos

Muitos são, hoje, os que se lançam no mar de incertezas chamado “concurso público”.

Usamos a expressão com a proposital conotação para que fosse vislumbrada a verdadeira dimensão da questão, ou seja, muito além do “estudar, passar e ser nomeado”, estão algumas questões que podem ser mais problemáticas do que se imagina.

A primeira delas é a obrigatoriedade ou não da contratação do aprovado. Tal ônus deveria ou não ser imputado à Administração?

Pois bem, a questão foi muito debatida (e de fato ainda é) no mundo jurídico. Alguns entendem que não há direito subjetivo na contratação, uma vez que tal ato seria a expressão da conveniência e da oportunidade, configurando, portanto, mérito administrativo. Não seria, destarte, atividade vinculada, mas sim discricionária.

Mas, o que aconteceria com aquele candidato que se submeteu a todas as fases do certame, perdeu horas de convívio social, estudou arduamente e obteve a tão sonhada aprovação dentre as vagas oferecidas no edital?

Não se pode aceitar que todo o esforço e a boa colocação (dentro do número de vagas oferecido) sejam desprezados.

A propósito, a questão já se encontra uniformizada em forma de súmula pelo Supremo Tribunal Federal:

SÚMULA Nº 15: DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.

Ademais, invocando tal súmula, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099 - MATO GROSSO DO SUL, o Ministro Gilmar Mendes, assim decidiu:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSOPÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquistada cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Algumas considerações são importantes após a leitura do decidido no acórdão citado.

O primeiro deles é que o edital não serve apenas para vincular os candidatos que se submetem ao certame a fim de lograr aprovação em concurso público.

De outra banda, vincula também a Administração Pública, uma vez que esta, por sua vez, tendo em vista os ditames não só de direito público como também um princípio basilar do direito, deve agir com boa-fé.

O raciocínio é bem simples.

A Administração, utilizando de juízo de conveniência e oportunidade, realiza a colheita de informações sobre vagas em aberto, levanta a dotação orçamentária para tanto e a necessidade das contratações, se em caráter de urgência ou não. Feito isso, todas as informações úteis quanto à necessidade de contratação, vagas em aberto e urgência do certame estão colhidas.

Resolvida a questão interna, contrata-se a examinadora, a qual seguindo critérios estabelecidos pela Administração Pública será responsável pela elaboração do edital o qual, tão logo feito e aprovado, será publicado.

O candidato, por sua vez, toma conhecimento através da publicação de todas as regras que deverão ser obedecidas e a elas se submete, sabendo de antemão que não poderá haver preterição na lista de aprovados.

Portanto, há que ser observado o princípio da boa-fé também por parte de Administração Pública, a tencionar realizar um certame, levando-o a conhecimento geral por intermédio de publicação, não pode inverter ou deixar de aplicar as normas nele contidas.

Além disso, a nomeação é ato vinculado da Administração Pública, não podendo ela dispor a respeito disso sob pretexto de utilizar critérios de conveniência e oportunidade.

Dessa forma entende o Superior Tribunal de Justiça:

CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO. É dever da Administração Pública nomear os candidatos aprovados para as vagas oferecidas no edital do concurso. Com a veiculação em edital de que a Administração necessita prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, tornam-se vinculados, gerando, em conseqüência, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Precedentes citados: RMS 15.420-PR; RMS 15.345-GO, DJ 24/4/2007, e RMS 15.034-RS, DJ 29/3/2004. (RMS 19.478-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/5/2008)

Administrativo. Servidor público. Concurso. Aprovação de candidato dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação e à posse no cargo. Recurso provido. - "1) Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2) A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido (STJ - 6ª Turma - RMS 20.718/SP - Rel. Paulo Medina - j. 04.12.2007 - DJe 03.03.2008)

Na verdade o pensamento é exatamente o inverso, ou seja, a Administração precisa de mão de obra intelectualmente qualificada, não podendo reservar-se ao direito de excluir candidato por uma questão de conveniência e oportunidade. Chega a ser um absurdo pensar dessa forma se analisarmos a questão em cotejo com o já conhecido sucateamento quem vem passado o serviço público em geral.

Seria ilógico, nesse momento, pensarmos em abrir mão de material humano qualificado.

Agindo dessa forma, estar-se-ia admitindo o descumprimento dos preceitos do caput art. 37 da Constituição Federal, os quais, vinculativos que são, não podem deixar de ser observados pela Administração Pública.

Superada a questão do direito à nomeação, outro ponto deve ser analisado.

Poderia o candidato, por motivos de força maior, ante a omissão ou não do edital, pleitear o remanejamento de sua recolocação para o final da fila de nomeações?

Imaginemos a seguinte situação: Determinado candidato consta da lista de aprovados, cuja nomeação se dará em data próxima. Entretanto, algum motivo o impediria de ser nomeado naquele momento.

Alguns editais preveem a possibilidade de se pedir a prorrogação do prazo para posse ou, ainda, o que chamamos de benefício de “final de fila”.

O que seria tal expressão?

Simples! Aquele que não pode naquele momento ser nomeado, pleiteia sua recolocação no final da lista dos aprovados, a fim de que sua nomeação se dê em momento posterior.

Atenta a tal situação, a jurisprudência move-se no sentido de regulamentá-la e, ainda, substituir a vontade da Administração, a qual, muitas das vezes, é resistente na concessão do benefício:

EMENTA: Concurso público: aprovação: não preenchimento de requisitos para a investidura no cargo pretendido, conforme previsto no Edital 01/2004/STJ, de 26.2.2004 (diploma de conclusão de curso superior): legalidade do ato da Administração, que recusou a posse e determinou a colocação do impetrante na última posição da lista dos aprovados, única solução que não sacrifica a posição de nenhum dos demais aprovados no concurso e habilitados à posse: recurso em mandado de segurança desprovido (STF, RMS 25166 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 19/04/2005)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. RENÚNCIA. FINAL DA LISTA DOS APROVADOS. INOCORRÊNCIA DA QUEBRA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO (STJ - RMS 10.676/TO, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA)

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NÃO ATENDIMENTO À PRIMEIRA CONVOCAÇÃO. TRANSFERÊNCIA PARA A ÚLTIMA COLOCAÇÃO DA LISTA DE APROVADOS. AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO (STJ – RMS 19.110 / SE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. PEDIDO DE RECLASSIFICAÇÃO PARA O ÚLTIMO LUGAR DA LISTA DE CLASSIFICAÇÃO - É juridicamente possível o atendimento, pela Administração Pública, de pedido expresso de reclassificação de candidato aprovado em concurso público para que passe a figurar no último lugar da lista dos classificados, uma vez que a pretensão não colide com qualquer interesse público, tampouco causa prejuízo ao erário, além do edital ser omisso a esse respeito, não representando qualquer transtorno ou ataque à credibilidade do certame, antes resultando em efetividade do princípio da eficiência administrativa, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal ( TRT14ª R. - MS 01565.2005.000.14.00-0 - Rel. Juíza Vania Maria da Rocha Abensur - DJ 12.01.2006)

[...] CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO – PEDIDO DE RECLASSIFICAÇÃO PARA O ÚLTIMO LUGAR DA LISTA DE CLASSIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE [...] É juridicamente possível o atendimento, pela Administração Pública, de pedido expresso de reclassificação de candidato aprovado em concurso público, para que passe a figurar no último lugar da lista dos classificados, pois a pretensão não colide com nenhum interesse público, tampouco causa prejuízo ao erário, além do edital ser omisso a esse respeito; dessa forma, tal pedido não representa transtorno ou ataque à credibilidade do certame, antes resulta em efetividade do princípio da eficiência administrativa, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal (TJMS, Apelação Cível n.º 2008.034007-0/0000-00, Rel. Des. Sérgio Fernandes Martins, Primeira Turma Cível, julgado em 3/2/2009)

Importante, ainda, ressaltar trecho da brilhante decisão acima citada que, fazendo expressa menção à sentença atacada, assim enfatizou:

Com efeito, como afirmado, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois a figura da renúncia à ordem de classificação do concurso, embora não esteja prevista no edital do certame, é juridicamente possível, pois não fere nenhum dos direitos dos demais aprovados nem traz prejuízo à administração pública. Ademais, consoante afirmou o juízo de origem “... Essa possibilidade é inclusive recomendada à Administração Pública, pois continuará com candidatos aprovados em seu banco de dados e, uma vez verificada a necessidade de contratação durante o prazo de validade daquele certame, não terá que realizar outro concurso para a habilitação de outras pessoas, gerando visível benefício no aspecto econômico e também no plano da eficiência e celeridade do serviço público. (f. 76)”

Portanto, podemos inferir que nenhum prejuízo há para a Administração em realocar o Impetrante em final de fila.

Ademais, a via Judicial não pode ser afastada, em cotejo com o que determina o inciso XXXV do art. da Constituição Federal, não sendo poucos os Mandados de Segurança que visam tutelar tal direito.

Ante o exposto podemos concluir que:

  1. Aquele candidato que obteve aprovação dentro do número de vagas descritos no edital, tem sim direito subjetivo à nomeação, por força do Enunciado da Súmula nº 15 do STF.
  2. Há possibilidade de se remanejar aquele candidato que obteve aprovação mas detém condição impeditiva para a nomeação naquele momento.
  3. Em relação ao benefício do “final de fila” não pode ser aventada a hipótese de prejuízo para a Administração Pública

Com efeito, é cediço que a máquina pública, para consecução de suas funções básicas necessita de um aparelhamento condizente com suas demandas, as quais são imediatas e não podem aguardar eternas “melhores oportunidades”.

De fato, a contratação é extremamente necessária, tendo em vista a escassez de material humano qualificado que seja capaz de contribuir para a consecução do princípio constitucional da eficiência do serviço público.

Não poderia, como de fato não deve a Administração olvidar que, acima de um “simples cumprimento rigoroso da lista de classificação” está o interesse público que não pode esperar eventual nomeação posterior ou abertura de novo certame, na medida que, nomeando-se o próximo da lista e, passando aquele candidato solicitante para o final, o interesse público estaria respeitado.

Não se trata de preterição na lista de classificação, mas sim apenas um remanejamento na lista, passando-se o candidato imediatamente posterior para o lugar daquele que foi transferido para o fim da lista.

O que muitas “autoridades coatoras” ainda não perceberam foi que, esse é um luxo ao qual a Administração Pública não tem o direito de se submeter.

Carla Moradei Tardelli

Advogada, membro da Associação dos Advogados do Estado de São Paulo, graduada em Direito pela Universidade Paulista em 2008. Pós graduada em Direito de Família pela Escola Paulista da Magistratura – EPM. Professora em Cursos Jurídicos Preparatórios. Graduada em Psicologia pela PUC/SP em 1988, atuando por 21 anos, junto às Varas de Família e Sucessões e Infância e Juventude do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Leandro Souto da Silva

Advogado, membro da Associação dos Advogados do Estado de São Paulo, graduado em Direito pela Universidade São Judas Tadeu em 2006. Professor em Cursos Jurídicos Preparatórios. Atuou como Assistente Judiciário e Escrevente Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por seis anos, com lotação em Vara de Família e Sucessões.

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