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15 de Dezembro de 2017

Filhos do divórcio: amados, odiados ou úteis?

Moradei & Souto Advogados, Advogado
há 2 anos

Pode parecer um pouco desumano buscar atribuir uma utilidade aos filhos, aqueles que representam nossa continuidade após a morte, que nos manterão vivos quando não mais estivermos por aqui.

Nosso questionamento não surge de um descrédito na perpetuação da espécie, mas decorre do que temos observado em nossa prática nas ações envolvendo guarda e visitas.

A verdade é uma só: estamos aqui para, entre outras coisas, quebrar alguns paradigmas, como já fizemos em outras oportunidades.

Muito raramente quem nos procura consegue separar os sentimentos dirigidos ao ex-companheiro (a), daqueles dirigidos aos filhos.

Em uma separação, quando não há crianças e adolescentes envolvidos, ainda que exista dor – e sempre há, de algum tipo e de intensidade variada - tudo se resolve mais facilmente. Se não houver a disponibilidade para manter a amizade e o contato, cada um pode prosseguir sem manter qualquer vínculo com o outro, nem mesmo de amizade após tantos anos de convivência diária.

Quando o relacionamento resultou em filhos, tudo muda, a perspectiva é outra: ainda que não ame mais meu “ex”, que não o queira ver “nem pintado de ouro”, vou ter que suportá-lo, ao menos até que os filhos cresçam e façam suas próprias escolhas.

O problema é que nem sempre é assim. Muitos não conseguem “suportar” a presença daquele ser que foi tão amado e cuja presença se tornou repulsiva, aversiva ou, na melhor das hipóteses, indiferente. E quem sofre mais com isso? Os filhos desse relacionamento que muitos definem como “fracassado”, ou, como o Direito de Família Clássico costumava definir: “falido”.

Os filhos trazem em si a marca do outro, daquele que não quero mais ao meu lado. E sem entrar em questões mais profundas e complexas que a mente humana desenvolve, esses filhos são a prova de que existiu uma ligação que não mais existe e que, ainda que deseje apagá-la, não posso. Um filho sempre vai me lembrar do outro que não mais desejo.

Pois, conforme já nos manifestamos em outra oportunidade[1]:

“Assim como nenhuma criança “escolhe” vir ao mundo, também não é sua responsabilidade o desfazimento dos vínculos amorosos de seus pais, não podendo ser penalizada com o afastamento forçado de um deles, por intransigência de quem se considera, arrogantemente, capaz de suprir todas suas demandas, desprezando aquele que deixou de fazer parte da relação conjugal.”

Para ilustrar o que queremos dizer, importante mencionar, ainda, as palavras do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, LUIZ EDSON FACHIN[2] sobre o tema:

“A vida jurídica da família saiu do âmbito privado; os direitos das crianças e dos adolescentes, por exemplo, passaram a ser lei exigível mesmo contra a vontade dos pais que ainda têm dificuldade em reconhecer que, na educação dos filhos, eles também, diariamente, têm muito a aprender. Além disso, à liberdade conquistada falta, muitas vezes, o senso da responsabilidade e do limite.”

Na área de Família, esses aspectos emocionais precisam ser considerados, para que se possa oferecer uma solução o menos agressiva possível para todos os envolvidos. Não se pode ser apenas técnico, é preciso sensibilidade, paciência e empatia, para evitar o acirramento dos conflitos e tentar minimizar o sofrimento de todos os envolvidos.

Se a composição é inviável, o litígio deve ser o menos violento possível.

Nos divórcios em que o casal tem filhos há muito a ser ponderado e definido: guarda, alimentos, visitas. E cada um desses pontos é capaz de provocar discussões intermináveis e repletas de desejos de vingança e de punição àquele ser ora odiado.

O advogado que escolhe a área de Família precisa agir de forma equilibrada, ponderada, mantendo em mente que vencer a ação nem sempre significa a obtenção de tudo o que se pleiteou na inicial, mas ceder faz parte do jogo das relações que envolvem, inevitavelmente, crianças e adolescentes que não podem decidir o que é melhor para elas.

E QUANDO OS PAIS ESTÃO DESEQUILIBRADOS?

Pois é.

Quando isso acontece é preciso que a o Estado intervenha em nome, sempre dos interesses da criança e do adolescente, os quais encontram amparo na Constituição Federal, que dispõe em seu art. 227:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Constitui dever principal da família, assegurar que tais interesses sejam respeitados, sendo tal responsabilidade compartilhada com o Estado.

O Código Civil, por sua vez, em seu artigo 1583, § 2º, estatui:

“A guarda será unilateral ou compartilhada. § 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança.”

Importante ressaltar o tratamento dado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente à matéria relativa à guarda, em seu artigo 33:

"A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente, conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.”

A regra quanto à guarda dos filhos é que, na constância do relacionamento dos pais, os deveres inerentes ao poder familiar sejam exercidos por eles, conjuntamente. No entanto, quando esses deveres tem que ser partilhados diante do rompimento da relação dos adultos, passam a surgir alguns conflitos que acabam por atingir as crianças e adolescentes envolvidos. Inevitável não mencionarmos que a guarda deve, antes de tudo, atender aos interesses da criança, conforme bem ensina Waldyr Grisard Filho[3]:

“O princípio que deve orientar o juiz na determinação da guarda é o da prevalência dos interesses dos filhos.”

Tal conclusão foi alcançada levando-se em consideração os princípios que regem os Direitos da Criança e do Adolescente, insculpidos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente:

1 – Proteção Integral (art. 227 CF/88) [4];

2 - Prioridade absoluta (art. 4º ECA) [5];

3- Condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (Art. 6º ECA) [6].

Em outras palavras, deve-se partir do pressuposto que o interesse a ser tutelado não é o dos genitores, mas sim o do filho ou filha.

Sabendo-se disso, o Juiz da Infância e da Juventude (que tem sua competência determinada pelos arts. 98[7], 148 e 149[8]), diante de muitas situações que são trazidas à sua apreciação, quando os adultos responsáveis pelas crianças e adolescentes não se encontram em condições de atender suas demandas, pode deferir sua guarda a um terceiro, mesmo alheio à família, como forma de preservar seus direitos a uma existência digna e tranquila.

Muitas vezes ocorre que nem o pai, nem a mãe - ou aqueles que desempenham esses papéis – estejam em um momento de vida que lhes permita agir com responsabilidade e disponibilidade diante das necessidades daqueles que deles dependem.

O Juiz é competente para determinar que a guarda seja exercida por um “estranho”, capaz de oferecer um ambiente menos turbulento, onde a criança/o adolescente possa se desenvolver de forma sadia, buscando, em primeiro lugar a família extensa, que nada mais é do que aquela em que, presentes membros unidos pelo mesmo laço, extrapola a ideia de “pai e mãe”, entrando no presente caso os “avós”, “tios” e assim por diante.

Em uma hipótese radical e que sempre se busca evitar, o destino daquele cujos pais não estão em equilíbrio para exercerem seus papéis, repousa no acolhimento institucional, chamado ainda por muitos como abrigamento, o que, obviamente não é a medida que melhor atenderá aos anseios psicológicos de uma pessoa em desenvolvimento. Porém não podemos descartá-la, pois a integridade física pode estar em jogo e o papel do Estado é preservá-la em primeiro lugar.

E nas questões de família? Não seria essa uma maneira de trazer os litigantes, o casal que se separa, ao “mundo real” dos filhos e de suas necessidades?

Se um casal que está quase “se matando”, em um processo interminável, repleto de acusações e agressões, nas quais os filhos são usados da forma mais sórdida para atingir o outro, não caberia ao Magistrado, com o suporte de sua equipe técnica, retirar essa criança ou esse adolescente de uma zona que se poderia tranquilamente chamar “de guerra”, protegendo, assim, sua integridade psicológica e, em alguns casos, também física?

Os transtornos psíquicos e psicossomáticos enfrentados por filhos de um litígio interminável são amplamente conhecidos, indo desde a obesidade decorrente de ambiente gerador de ansiedade até a depressão infantil, de uma enurese noturna até a fobia social e o medo de confiar nos adultos.

Sendo possível a aplicação de tal medida drástica, judicialmente determinada, não seriam esses pais, eternos litigantes, mais cuidadosos, mais cientes da importância do equilíbrio emocional em relação aos filhos frutos da relação conjugal que não mais existe?

Diríamos que essa poderia ser uma “medida de choque”. Um alerta para adultos irresponsáveis e pouco comprometidos com a saúde emocional de seus filhos, que talvez pudessem passar a refletir sobre o mal que lhes causam e, eventualmente, pudessem vir a se conscientizar do que desejam para eles.

O juiz atuante nas questões de família não pode ser imparcial, tão pouco covarde. Ele precisa se posicionar e, de algum modo, proteger aqueles envolvidos involuntariamente em um litígio interminável e que fere quem precisa de proteção e de um ambiente minimamente saudável para desenvolver suas potencialidades.

Encerramos o presente artigo com o gancho para a crítica.

Não são poucos os casos em que por falta de um posicionamento mais drástico por parte do Magistrado, crianças são submetidas à toda sorte de riscos e agressões. Por isso enfatizamos que é preciso não só sensibilidade ao Juiz, com apoio de sua equipe técnica. Deve-se ter coragem também para decidir atendendo aos anseios de quem mal - ou nunca - consegue se defender.

Infelizmente alguns ainda partem do princípio de que o direito a ser tutelado é dos pais, o que não é verdade. A integridade de uma criança ou adolescente já é violada sobremaneira ao longo de um processo de rompimento dos genitores. Atirá-lo “aos leões” ainda pode complicar demasiadamente tal situação.

Encerramos com as palavras de José Trindade, o qual, resumindo o espírito do presente artigo, empresta-nos seu brilhantismo[9]:

“A inocência e a infância, uma vez roubadas, não podem ser devolvidas.”


[1] MORADEI, Carla e SOUTO, Leandro – “Guarda compartilhada: mais que um direito dos pais, um direito dos filhos”. Disponível em <http://justificando.com/2014/12/02/guarda-compartilhada-mais-que-um-direito-dos-pais-um-direito-dos-filhos/>. Acesso em 21/07/2015

[2] FACHIN, Luiz Edson – “A Família Fora de Lugar”. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/artigos/487/A+fam%C3%ADlia+fora+de+lugar>. Acesso em 21/07/2015

[3]Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental – 4º ed. Ver., atual. Eampl – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 63.

[4]Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão

[5]Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária

[6]Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

[7] Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados: I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III – em razão de sua conduta.”

[8] Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: I – conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis; II – conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo; III – conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes; IV – conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209; V – conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis; VI – aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente; VII – conhecer de casos encaminhados pelo conselho tutelar, aplicando as medidas cabíveis. Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda; c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do poder familiar; e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente; g) conhecer de ações de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito. Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará: I – a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em: a) estádio, ginásio e campo desportivo; b) bailes ou promoções dançantes; c) boate ou congêneres; d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas; e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão. II – a participação de criança e adolescente em: a) espetáculos públicos e seus ensaios; b) certames de beleza. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores: a) os princípios desta lei; b) as peculiaridades locais; c) a existência de instalações adequadas; d) o tipo de frequência habitual ao local; e) a adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e adolescentes; f) a natureza do espetáculo. § 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.”

[9]TRINDADE, José. Síndrome de Alienação Parental, In Incesto e Alienação Parental: Realidades que a Justiça Insiste em não ver/ Maria Berenice Dias, coordenação – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 110/111

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1 Comentário

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Analisando o contexto, e levando em consideração que os sentimentos danosos inerente a uma separação, sempre recairá ao que está sendo abandonado, sendo assim, como o estado criou leis para intervir quando ao bem estar dos filhos, o estado deveria intervir no caso de mãe que são abandonadas e que os cônjuges não fazem questão alguma de participar da criação e educação dos seus, achando assim, que a simples remuneração pensionaria poderá trazer a criança oque só a presença e participação do mesmo pode agregar....Ora, quantas mães por ter a guarda de seus filhos deixam de ter um novo relacionamento justamente para não trazer mais confusão a mente da criança, aliás, deveria haver indenização aos filhos cujos os pais, em benefício ao seu ego e prazer, abandonam os mesmo sem a mínima cerimônia.Acredito que há necessidade de reavaliação de vários pontos em questão e que o estado acha por direito colocar o seu dedo, a nova lei de divórcio foi uma, antes tinham o tempo de separação e eu particularmente conheço casais que reataram dentro deste período e vivem muito bem, obrigado. Ah, mas o estado quis facilitar, sempre facilitando e criando outros pontos divergentes e discutíveis, porque cada caso e um caso, e com está diversificação de possibilidade, haja jurisprudência! continuar lendo